English

פרסומים

"חוק הספאם"- הערות על תיקון סעיף 30(א) לחוק הבזק- עו"ד תומר משה כהן

המאמר סוקר את תיקון 40 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשס"ח - 2008, אשר זכה לכינוי "חוק הספאם". התיקון לחוק נועד להלחם בתופעת "דואר הזבל" אשר צמחה למימדים מטרידים ובהיקף מטריד לא פחות, והגורמים לנזקים המוערכים במיליארדי דולרים מידי שנה.   בחקיקתו של תיקון זה, תיקון המאמץ גישה משפטית מהמתקדמות בעולם המערבי, מצטרפת ישראל לחוג מדינות מצומצם יחסית המונה את ארה"ב ומרבית ארצות הקהילה האירופאית, אשר השכילו  לזהות את הקשיים והנזקים אשר יוצרת תופעת הספאם בעולם הדיגיטאלי והמקוון, הפרטי והמסחרי כאחד, ולתת מענה אפקטיבי, על מנת למנוע את התפשטותה ועצם קיומה של תופעת ההטרדה ההמונית הזו שהפכה כלל עולמית.

 

משרדנו הינו בעל ניסיון וידע רחב ביישום הוראות הדין בקרב לקוחותינו בעלי פלטפורמות אינטרנטיות ומערכות שייגור מסרים פרסומיים.  

 

ב-27 במאי השנה (2008 אישרה כנסת ישראל בקריאה שנייה ושלישית הצעה מתקדמת (באופן יחסי) לתיקון חוק התקשורת (תיקון 40), האוסרת על עסקים ומפרסמים, לשלוח ללקוחותיהם וללקוחות פוטנציאלים, באמצעות אמצעי בזק, הודעות פקס, מסרונים סלולאריים (SMS) הודעות דואר אלקטרוני פרסומי ושאר "מזיקים" אשר זכו וביושר יש לומר, לכינוי הלא מחמיא "ספאם", ללא הסכמה פוזיטיבית של הנמענים.  בהחלטה זו מצטרפת ישראל לחוג מדינות מצומצם יחסית המונה את ארה"ב ומרבית ארצות הקהילה האירופאית, אשר השכילו  לזהות את הקשיים והנזקים אשר יוצרת תופעת הספאם בעולם הדיגיטאלי והמקוון, הפרטי והמסחרי כאחד, ולתת מענה אפקטיבי, על מנת למנוע את התפשטותה ועצם קיומה של תופעת ההטרדה ההמונית הזו שהפכה כלל עולמית.

 

המונח "ספאם" במקורו, הינו שמו המסחרי של מאכל "עממי"  מבשר חזיר משומר, אשר יוצר על ידי חברת  Hormel ומוכר היטב בשם זה בארצות שמעבר לים. את ההקבלה של אותו "ספאם" לתופעת משלוחי דואר אלקטרוני המוניים נהוג לייחס למערכון קומי מסדרת "מונטי פייטון" שבו בתמצית, נכנס זוג למסעדה, ולאחר עיון בתפריט מבקשת הגברת מהמלצר "כל דבר אחר למעט "ספאם". בינתיים, בזמן שהזוג ממתין למנות שהוזמנו,  נשמעת ונראית ברקע להקת ויקינגים המהללת בשירה רמה את אותו ספאם, ומבלי לשים לב כל שניתן לשמוע באותו מערכון הוא את המילה ספאם, ספאם, ספאם החוזרת על עצמה באופן מטריד למדי. אותו ספאם שהציף את סביבת המסעדה עד כי לא אפשר "לטעום" מכל דבר אחר שאינו ספאם, מוגש מידי יום לשולחנות משתמשי הדואר האלקטרוני למכשירי הפקס ולטלפונים הסללריים באמצעות הררי הודעות, דואר אלקטרוני והודעות פקס פרסומיים העולים כדי הטרדה.

 

על היקף ההטרדה ניתן ללמוד בין היתר מנתוני אוקטובר 2004 של חברת סימנטק העוסקת בתחום האבטחה המקוונות, לפיהם 65% מתעבורת הודעות הדואר האלקטרוני, הינה תעבורת דואר זבל פרסומי בלתי מוזמן כשנתון מעניין נוסף הינו כי 69% מהודעות אלה, נשלחות מצפון אמריקה לעומת אירופה המחזיקה ב"הישג" של 9% בלבד.

על פי דיווח של חברתBarracudanet works , צמח אחוז תעבורת דואר הזבל מתוך כלל תעבורת הדואר האלקטרוני בשנת 2007 לכדי 95%.

 

מילים רבות הוכברו על הצורך וההכרח במענה משפטי ראוי ועדכני למצבים חדשים, הולכים ומתחדשים, הנוצרים כל העת כפועל יוצא של ההתפתחות הטכנולוגית המואצת אותה אנו חווים בעשור האחרון, מרוץ בו מתקשה המשפט לעמוד בקצב שמכתיבה הטכנולוגיה. ובמה דברים אמורים? תופעת הפרסום והדיוור הפיראטי- הספאם, יוצרת סיטואציות אשר מעלות שאלות משפטיות בתחומי משפט רבים, בינהם בין היתר  השמירה על הפרטיות, קיומו של מטרד הנגרם למשתמשים, נזקי הפצת וירוסים באמצעות ספאם הפוגעים ברשתות המחשבים ובשרתים, "סתימת" תיבות הדואר בשל מגבלות קיבולת ומניעת גישה הודות רצויות מלקוחות העשויה להוות מניעת גישה לעסק (לעניין זה ראו את פרשת אמיר גנס)  ועוד. הפיראטיות המקוונות, יצרה "צורך" בשוק, לו נולדו במהרה "מענים" בצורת כלים ומנגנונים שנועדו "לסנן" את אותן הודעות בלתי רצויות. אלא שאמצעים אלה כרוכים בעלויות בלתי מבוטלות הן למשתמש הפרטי ובאופן משמעותי יותר לזה העסקי, ומלוות לעיתים באיבוד דואר ומידע רצוי אשר סונן בטעות על ידי אותן מערכות סינון. בארה"ב לבדה, הוערכו הנזקים הנגרמים כתוצאה משימוש בספאם בשנת 2004 בכ-10 מליארד דולרים, נזקים הכוללים בין היתר את עלות רכישתם ותחזוקתם של אמצעי ההגנה, עלויות כח אדם לתחזוקת אותם האמצעים, עלויות המתבטאות בשעות העבודה ועוד.

 

אדישותו המסורתית של המחוקק הישראלי במתן מענה ראוי ובזמן לתופעה זו עד היום, לא מנעה מבתי המשפט בישראל, כבדרך כלל,  לתת מענה פרקטי וזמני לקשיים שיצרה התופעה באמצעות דברי חקיקה קיימים ולא ייעודיים ומתן פרשנות גמישה לאלה, על מנת לתת מענה לנזקי התופעה. כך נעשה שימוש, בין היתר בפקודת הנזיקין, בחוק הגנת הפרטיות, חוק החוזים, חוק הגנת הצרכן ודברי חקיקה אחרים אשר נתנו מענה מיידי לצורך מיידי. ראו למשל- (1) ת"ק 2115/07 שמואל בר זיו נ' ציפי פלד אשר ניתן בבית המשפט לתביעות קטנות בפתח תקווה טרם כניסת החוק לתוקף, בו חייב בית המשפט את הנתבעת בפיצוי בגובה 3000 ₪ בגין הפצת דואר אלקטרוני לתיבת הדואר של התובע על אף שהאחרון ביקש להסירו מרשימת התפוצה,  וזאת מכוח חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, וכן (2) תק 1668/08 עמית הריס נ' שיא גל המכללה הישראלית לשייט 2000 בע"מ אשר גם הוא אשר ניתן גם הוא בפתח תקווה טרם כניסת החוק לתוקף, בו פיצתה הנתבעת את התובע, פיצוי שאינו כספי,  כחלק מפשרה שנועדה להסיר את התביעה נגדה בגין הפצת פרסום דומה באמצעות דור אלקטרוני. בארה\"ב לשם השוואה, הטיל בית המשפט בסנטה קלארה שבקליפורניה, קנס בגובה 2 מליון דולר על חברת PW Marketing (State of California -vs- PW Marketing) בשל שליחת דואר אלקטרוני בלתי מוזמן בניגוד לחוק למניעת ספאם של מדינת קליפורניה אשר חוקק כבר בשנת 1998.

 

על החומרה הרבה שבמטרד הספאם, ניתן ללמוד מהאופן בו נוסחו חוקי האנטי ספאם במדינות השונות בארה"ב ומהעונשים המוטלים בגין הפרתם של חוקים אלה. כך למשל בשנת 2005 שלח בית המשפט במדינת ורג'יניה את אחד "הספאמרים" הפורים ביותר, ג'רמי ג'יינס מצפון קרוליינה, ל-9 שנות מאסר בפועל בשל הפצת דואר זבל באופן המוני וביצוע מעשי מרמה באמצעותו. בינתיים ביטל בית המשפט העליון במדינה את פסק הדין וקבע כי ספאם להפצת מידע דתי ואידאלוגי אינו בחזקת ספאם מקןבל ואיסור שליחתו מהווהפגיעה בחופש הביטוי. ברוסיה לעומת זאת, אם כי ללא כל הוכחת קשר ישיר, "חוסל"  או לפחות נפתרה חלק מבעיית הספאם בדרך המסורתית המקובלת במדינה (ראו רצח העיתונאית מבקרת השלטון אנה פוליטקובסקיה ב-2006), במציאת גופתו של  וורדן קושניר בן ה-35, אחד הספאמרים המשמעותיים ביותר במדינה זו.(3)

החוק החדש אשר יכנס לתוקף בתוך שישה חודשים מיום קבלתו בכנסת, דהיינו ביום 27 בנובמבר 2008, קובע כי-

 

" לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת;"

 

על פי הוראה זו, מרגע כניסת החוק לתוקף יופעל על הצרכן הישראלי מנגנון opt in (בדומה לקיים באירופה) לפיו רק צרכן אשר נתן הסכמה פוזיטיבית לבית העסק ולחילופין הינו לקוח קיים אשר נתן את הסכמתו בעבר לקבלת דברי הפרסום (הסכמה הניתנת לחזרה), יוכל בית העסק לשלוח אליו דברי פרסום, שאחרת יעבור בית העסק השולח על הוראות החוק.  בכך קיבלה הכנסת מנגנון  מחמיר יותר מזה המקובל בארה"ב, מנגנון ,opt out אשר מאפשר לצרכן אשר אינו מעוניין בקבלת דבר הפרסום, להצטרף ביוזמתו לרשימת המבקשים שלא לקבל דואר פרסומי, ה- ,Do not call list הצעה אשר הועלתה כהסתייגות בדיוני הוועדה אך לא נתקבלה בסופו של דבר. באשר למגזר העסקי כנמען לדברי הפרסום, רוכך המנגנון לעיל באופן שהתקבלה גרסא מוגמשת יותר לפיה-

 

"פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן זה, המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו, לא תיחשב הפרה של הוראות סעיף זה."

 

הפרת הוראות התיקון לחוק מהווה עבירה פלילית אשר בהתאם למהות ודרגת חומרתה של ההפרה, עשויה להגיע לכדי קנס של עד 202,000 ₪.  בנוסף, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים לדוגמה ללא הוכחת נזק בגובה של עד 1,000 ₪ עבור כל הודעה בלתי מוזמנת. בנוסף מאפשר החוק,  שימוש בתובענה הייצוגית ככלי נוסף בו יוכלו לעשות שימוש משתמשי הרשת אשר נפגעו מפעילות ההפרה.

כאן המקום להעיר מספר הערות. ראשית, המחוקק בחר לייחד את איסור משלוח הודעות בלתי מוזמנות אשר עונות להגדרה "דבר פרסומת" בלבד. ניסוח ממוקד זה מותיר ללא התייחסות את הטיפול בהודעות בלתי רצויות אחרות, בין אם בעלות רקע פוליטי, "מידעי", הודעות בעלות בעלות רקע מיני או רקע אחר שאינן מעודדות באופן ישיר רכישת מוצר או שירות. שנית,  הכנסת נמנעה לקבוע איסור דומה על הנחת עלוני פרסום (פליירים) בתיבות הדואר, תופעה וותיקה בישראל ומטרידה לא פחות מהספאם הדיגיטלי, אשר יש לה השלכות סביבתיות בעלות השפעה ישירה על חיי היום יום. כמובן שהכנסת הוגבלה לעשות כן באותו דבר חקיקה שכן דבר חקיקה זה עוסק בהעברת פרסום לא רצוי באמצעי בזק, קריטריון שתיבת הדואר הוותיקה אינה עונה עליו. ראוי היה שהמחוקק יאסור או לפחות יגביל את הפיראטיות שבפרסום עלוני הנייר באותו אופן שהוגבלה הפיראטיות הדיגיטאלית אשר איננה שונה במהותה מאחותה הדיגיטאלית ואולי אף מטרידה יותר באמצעות דבר חקיקה מתאים, למשל חוק הגנת הפרטיות

 

בינתיים, ניתן בישראל פסק הדין של בית המשפט לתביעות קטנות בראשל"צ, ת.ק 660/09 באומן חגי נ' ס.ט. סופרטרייד בע"מ, אשר פסק לזכות התובע סך של 6,000 ₪, לאחר שקבע כי חברת ס.ט. סופרטרייד בע"מ לא פעלה על פי הוראתו של התובע לחדול מלשלוח לתיבת הדוא"ל שלו דואר פרסומי, וזאת על אף שהתובע מעולם לא אישר את קבלת הדואר הפרסומי מהחברה ואף פעל פוזיטיבית להסרת שמו מרשימת התפוצה- ללא הועיל. בהחלטתו כתב כב' השופט מנהיים כי:

 

"דומה שזו דרך נאותה, מצד אחד לא להפריז ולא למצות בכל מקרה את מלוא חומרת הדין, ומצד שני להעביר מסר חד משמעי למי שפועלים תוך הפרה חוזרת ונשנית של החוק בהינתן העובדה שמדובר בפעילות שמי שמבצע אותה פועל כאמור בסביבה עסקית, ממניע עסקי ולתועלת עסקית".

 

פסק הדין לעיל, ניתן לאחר פסק הדין הראשון שהוציאו בתי המשפט בישראל בנושא זה לאחר התיקון לחוק. בפסק הדין הראשון בעניין P1000, פסק בית המשפט לתביעות קטנות ברחובות (ת.ק. 2378/08 פסטרנק אליחי נ' סמייל מדיה בע"מ P1000) כי הנתבעת תפצה את התובע בפיצוי בסך 2,000 ₪ וזאת:

 

"היות והתובע המשיך לקבל הודעות גם לאחר שהודיע על היעדר הסכמה והיות ועסקינן בשתי הודעות בלבד, כאמור לעיל, אני מחליט לחייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי כספי של 1,000 ₪ עבור כל דבר פרסומת."

 

למול פסיקות אלה של בתי המשפט לתביעות קטנות בישראל, נציין את פסיקתו של בית המשפט הפדראלי בקליפורניה שבארה"ב מיום 1 בנובמבר 2009, אשר חייב את "אלוף שולחי דואר הזבל", סנפורד וולאס, שחויב בעבר בתשלום פיצויים בסך 235 מליון דולר למפעילי הרשת החברתית My Space, לשלם גם לרשת החברתית FaceBook פיצויים  בסכום דמיוני של 711 מליוני דולרים בגין נזקים שנגרמו לרשת החברתית בשל פעילותו זו, וזאת תוך שעומד כנגדו צו מניעה האוסר עליו לבצע פעילות זו.

 

 

1- ת"ק 2115/07 שמואל בר זיו נ\' ציפי פלד

2- תק  1668/08 עמית הריס נ\' שיא גל המכללה הישראלית לשייט 2000 בע"מ

3-http://news.softpedia.com/news/Russian-Citizen-Killed-Because-of-Spam-5399.shtml

 

במקרה ונפתחה נגדכם תביעה בנושא דואר זבל או שנפגעתם מפרסום דואר זבל והנכם מחפשים משרד עורכי דין המתמחה בתחום זה, הנכם מוזמנים ליצור קשר עם משרד עורכי הדין ד. מירקין ושות'.

 

אין באמור לעיל כדי להוות תחליף לייעוץ משפטי והאמור לעיל משקף את דעתו של הכותב בלבד.

 

 

 

דף הבית       |      צור קשר

Powered by Artvision | Truppo Websites